言行如一,表里如一的律师,张国强律师，专业的河南刑事辩护律师！

河南刑事辩护1997年在中国律师刑事辩护历史上是一个重要的年代，这一年酝酿多年的新《刑法》、《刑事诉讼法》分别颁布并实施。应当说，这两部法律是中国“专家立法”的标志性成果，在继承我国传统法律文化的基础上，较多地吸收了西方先进刑事法律文化，充分体现了对人权的保护，很大的拓宽了律师刑事辩护的空间。1996年刑事诉讼法的修改,在国内外引起广泛关注,吸收了当事人主义因素,亦使我国的刑事诉讼模式发生了根本性的转变。 除庭审开始采取控辩式,增强了法庭中控辩双方的对抗性外,表现在刑事辩护制度的规定上,主要有律师介入刑事诉讼的时间提前到了阶段；律师有权在自审查起诉阶段开始调查证据等。笔者认为,仅仅从立法的角度看中国刑事诉讼法的修改,无疑是中国刑事司法改革的一个巨大进步,成是刑事诉讼立法科学化、民主化的一个重要里程碑。但是也必须承认，从这两部法律颁布实施近十年来看，中国律师的刑事辩护制度没有获得预期的立法目标。一方面，很多犯罪嫌疑人得不到律师刑事辩护的帮助；另一方面，律师的刑事辩护权利也受到一些不合理的限制，使得中国律师刑事辩护出现了某些困境。笔者从事律师工作多年，认为律师刑事辩护的困境形成有文化传统、国民观念等方面的诸多原因，而一个直接的原因就是刑事立法方面的原因。基于上述认识，笔者拟在分析律师刑事辩护困境的基础上，对发展和完善律师刑事辩护制度提出一些设想，以求为中国律师刑事辩护事业发展提供一些参考。
河南刑事辩护律师刑事辩护困境的原因分析
　　 造成律师刑事辩护困境的立法原因主要体现在以下几个方面：
　　（一）河南刑事辩护律师会见嫌疑人困难
　　 “会见难”是97《刑事诉讼法》颁布后律师界的一个新话题，97之前，由于旧的《刑事诉讼法》规定律师会见嫌疑人是在案件完毕，移交法院之后，在此之前律师根本没有会见嫌疑人的权利，基于此由于没有权利大家也就没有感觉到权利的重要。97之后，《刑事诉讼法》第96条规定了律师在“犯罪嫌疑人在被机关次讯问后或者采取强制措施之日起”可以会见嫌疑人，这本来是中国刑事辩护制度的一大进步，但是由于《刑事诉讼法》同时规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人，机关根据案件情况和需要可以派员在场。”这一条的规定从立法本意的理解应当是：一方面，律师会见是一种权利；另一方面，“机关派员在场”也是一种权力。这两方面都应当在平等地位上各自享有自己的权利（对机关来说是权力）互相不受制约。但是在实践中，却是变成了“国家权力优先”，1998年1月19日 人民法院、人民检察院、公安部、国家安全部司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11条虽然规定了“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见”但是，对“安排会见”的主体却没有作出规定，而在实践中往往把“安排会见”的权力交给了机关，直接负责人就是机关的案件承办人。在此情况下，律师会见虽然说不需要机关批准，但是却需要机关“安排”，而机关的“安排”不光是律师会见时间上的安排还包括“派员在场的安排”，实践中机关往往在没有将犯罪嫌疑人的有罪口供取得前律师会见设置重重障碍，所以在实践中当律师提出会见安排时，往往以侦察人员案件任务重、出差。安排不出“派员在场人员”为由将律师的会见权利一拖再拖，好不容易安排了会见，往往又限制时间、限制次数。造成会见机会的困难。
　　律师会见同时也存在会见条件的困境，根据中国已经加入的《联合国关于律师作用的基本原则》中的规定，律师会见嫌疑人应当是“遭逮捕、拘留或监视的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检察和完全保密的情况下接受律师来访与律师协商，这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围进行”，而我们现在的刑事诉讼法所规定的“机关派员在场”这一点与该规定相去甚远，律师的会见完全就是在人员的严密监控下进行，在此种状况下的律师会见，律师和犯罪嫌疑人完全是在本人受窥视和胆战心惊的情况下进行。这种会见条件下的会见律师除了说一些“天气很好、家里很好”这类的话实在起不了更多的作用。
　　（二）河南刑事辩护取保候审的适用率低下
　　 取保候审是犯罪嫌疑人应当享有的一种权利，特别是在无罪推定已经明确写入法律的今天。但是在实践中，取保候审之难，可以说是难于登天，现在我国的取保候审存在以下几个误区：
　　1、取保就要判缓刑；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第52条的规定，可以适用取保候审措施的情况有两种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。应当说，这样的规定是基本上可以适用于大部分的案件。然而，现实的情况却是，很多犯罪嫌疑人明明符合上述条件，却不被批准取保，原因是相当一部分司法机关毫无根据地认为，取保候审只能适用于那些以后将被判处缓刑犯罪嫌疑人。
　　2、有罪取保无罪羁押。作为律师在办案过程中还会经常遇到一种荒唐的逻辑：经过不断的努力与争取，机关终于同意对犯罪嫌疑人采取取保候审，但条件是犯罪嫌疑人必须认罪并亲笔书写所谓《悔过书》，如果不承认所谓“犯罪事实”或者取保后翻供，就取消取保候审措施。为了换取短暂的人身自由，很多犯罪嫌疑人不得不违心地按照人员的“提示”，写下了法庭上让自己百口难辩的供词。
　　3、人保不如财保、财保金额越高越好。《刑事诉讼法》第53条含糊其辞地规定了两种保证方式：保证人或保证金。之所以说含糊其辞，是由于没有明确什么情况下应当用保证人担保、什么情况下该用保证金担保，如果用保证金担保，应当如何收取、收取多少、怎样退还、怎样没收等等。鉴于《刑事诉讼法》第55条第二款规定保证人违反保证义务的责任也主要是罚款。而1999年8月4日“两高两部”发布的《关于取保候审若干问题的规定》中仅明确了保证金的下限为1000元，上限未定。这样，各个办案单位自然而然地钟情于保证金方式，而且在盲目的缺乏任何可比性的攀比中，人保不如财保、财保金额越高越好的情况就不可避免地成为了现实。甚至，收取保证金成为某些司法机关“创收”的渠道，挪用被保证人保证金的情况也时有所闻
　　4、外地人不取保。《中华人民共和国宪法》第33条第二款和《中华人民共和国刑法》第4条均规定了“法律面前人人平等”的基本法治原则。然而，这一原则在取保候审制度中却被办案机关有选择地执行了（甚至连一些学者也赞同这种做法），那就是外地犯罪嫌疑人不考虑取保候审。然而，翻遍《刑事诉讼法》，我们都找不到这种歧视性的规定，固然，对外地犯罪嫌疑人取保，会给工作带来一些不便，也更可能导致犯罪嫌疑人逃跑。但是，仅仅由于办案方便，或者单单为了一种可能性，就可以牺牲犯罪嫌疑人的合法权益吗？事实上，只要取保，就不可避免会发生逃跑、串供以及新的犯罪的可能，我们为什么还要设计取保候审制度，就是因为司法的运作可能产生偏差，因此要尽可能地减少审理前的羁押，这是我们不得不付出的代价。现在，却有选择地取消了部分外来人员的权益，显然是违宪的做法。
　　　　5、能不取保就不取保、想取保就取保。在取保候审制度中，最令人诟病的莫过于取保候审实施的随意性和无序性了。取保候审适用比率之低反映了司法人员根深蒂固的有罪推定观念，犯罪嫌疑人一旦被立案、被拘留，特别是被逮捕，在大多数人员看来差不多已经等于被定罪了。因此，他们的思维定势是“能不取保就不取保”，加之取保与否完全由办案机关自己决定，缺乏律师介入所必需的听证审查或者其他监督程序。因此，这种思维定势随之更被强化了。与之相应的另一不合理的现象是，某些案件的取保又过于随意，甚至连当事人都大惑不解。明明是完全不符合取保候审规定的犯罪嫌疑人却被取保候审出去了。取保候审成为某些人徇私舞弊、滥用职权的工具，为司法腐败又打开了一个通道。
　　　　6、重批准轻撤销。由于《刑事诉讼法》关于取保候审的规定都是一些原则性和概括性的规定，“两高两部”的联合规定由于没有明确的罚则，事实上没有得到任何一家的遵守。这样，造成了几乎所有人都只盯着批准程序，而不过问期满后的撤销程序。根据刑事诉讼法的规定，取保候审不得停止对案件的，然而，除了在取保中变更强制措施外，期满后由哪个机关解除、如何解除，尤其是案件已经移送至下一阶段或者案件办成疑案、悬案的情况下，各地的处理情况千差万别，犯罪嫌疑人往往不知道自己的身份和地位，也不知道自己的保证金还能不能退回、什么时候退回，找办案机关询问，又怕被重新抓起来。而如果犯罪嫌疑人自己不主动过问，很少有司法机关主动采取解除取保措施并退回保证金。
　　　　7、错案台阶。更加糟糕的是，很多案件在拘留和逮捕之初，机关往往根本不考虑取保候审问题，但随着案件调查的深入，发现犯罪嫌疑人不构成犯罪时，却不依法撤销案件，而是变更强制措施，将犯罪嫌疑人取保，之后就不闻不问、试图不了了之。这种将取保候审的强制措施当作办错案的台阶下的做法，已经不是个别情况，而成蔓延之势。尤其是多次机关多次报送批捕，而因证据不足检察机关因证据不足或者事实不清不予批捕的情况下，机关本应根据刑事诉讼法的规定，按照“无罪推定”的原则依法撤销案件。即使以后发现新的犯罪证据，也只能再重新立案，而不能给犯罪嫌疑人留着未结案的尾巴。
　　8、重复取保。根据“两高两部”的联合规定，在或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送审查起诉或者审判阶段时，受案单位认为需要继续取保候审的，应当重新作出取保候审的决定，同时规定了不再重新收取保证金。但是，在司法实践中，要么出于部门利益的驱使，要么由于各办案单位之间的衔接未做好，经常出现机关移送案件时取保候审期限未满，因此对同一犯罪嫌疑人或被告人重复办理取保候审，重复收取保证金的情况时有发生。不管是什么原因，都会损害司法机关的形象和法律的权威。
　　最后，由于我们的法律只粗线条的规定了取保候审制度但是却没有规定取保候审的申辩制度和监督制度，所以取保候审变得随意性很大，是否采取取保候审完全取决于侦察机关的态度，一旦决定不予取保候审，律师完全没有申诉的机会，不能够做到“用尽司法资源”。在此情况下，律师取保候审的工作几乎很难拿出工作成绩。
　　（三）河南刑事辩护律师取证权利受到限制
　　控辩式刑事诉讼制度，从理论上来说是将控辩双方放在平等地位上，那么在获取证据这一途径上来说双方也应当在同一地位上。但实际情况却并非如此，律师的取证受到很大的限制。
　　《刑事诉讼法》第四十八条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这一条法律的规定，从字面上的理解应当是任何都有作证的义务，言下之意控辩双方都有取证的权利。但事实并非如此，全面取证的权利只是控方有，而律师的取证权利确是受到限制的。首先，《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”该表述非常明确，只是“辩护律师”经“证人”或其他机关和个人同意才可以取证，而《刑事诉讼法》的“辩护律师”是一个特定的定义，他是特指审查起诉阶段和审判阶段犯罪嫌疑人聘请的律师，而在阶段犯罪嫌疑人聘请的律师应当被称为“法律帮助人”。也就是说，在阶段，律师没有取证的权利。任何人都知道，案件证据的丧失、变化和取证难度的增加与时间的延长是成正比例关系的，在阶段应当是案件发生最接近的阶段，这时候取得对嫌疑人有利的证据的机会更大一些，但是，法律恰恰在这个最重要的阶段没有赋予律师的取证权，实在是令人费解。
　　好不容易案件完毕，辩护律师有了取证的权利，法律却规定“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”而这些证人往往是控方证人，律师取证却要“人民检察院或人民法院许可”那么，法律为什么不规定人民检察院向辩方证人（嫌疑人、嫌疑人亲属、嫌疑人亲属提供的证人）取证的时候应当征得辩护人的许可呢？这样控辩双方才是在取证权上平等。
　　在此种情况下，造成律师取证困难重重，而最受人诟病的是97《刑法》第306条后无来者的规定了“律师出具伪证罪”，这一条被称为“律师大棒”的恶法，使得律师所取得的证据只要与控方的证据相对立，不被人民法院采纳，律师就可能构成“出具伪证罪”，97《刑法》颁布实施以来，已经有300多名律师因为这条恶法而锒铛入狱，面对这样残酷的现实，律师取证权几乎被刑事辩护律师放弃。
　　当辩护律师放弃取证的时候，控辩双方在证据获取这一环节就形成了完全不对等的一边倒的形势。在审查起诉结束前，律师根本不知道控方（公安机关和检察院）以什么手段在什么情况下获取了些什么证据。在庭审中更是一边倒，完全就是听任控方举出一大堆控诉被告的证据，而辩方却完全不能够举证。
　　另外一方面，我们的诉讼制度“证人不出庭”几乎成为通例，在证人不出庭的情况下，辩护律师根本不知道控方的证据是如何形成的，控方证据形成程序是否合法完全丧失了监督和审查的机会。面对控方举出的写在一张纸上的证人证言，谁都知道，这些证人证言是机关的员经过文字梳理的产物，完全丧失了直接性。由于证人不出庭，律师很难进行质证。在以前职权主义盛行的刑事诉讼制度下，开庭的时候，检察院应当将全部侦察卷移交法庭，律师能够获得本案的全部证据，包括所有证人和犯罪嫌疑人的若干次作证，往往律师可以通过对证人多次作证的记录中发现证据的矛盾，证人虽然不出庭，但是从文本对照律师还可以进行质证。但是，97《刑事诉讼法》却规定，控方不再需要向辩方提供全案证据，只需要提供主要证据，在此情况下，律师原有的一点从文本分析对照发现问题的权利都被剥夺，从这一点来说，97《刑事诉讼法》比79《刑事诉讼法》对律师更加不利。
　　（四）河南刑事辩护律师职业法律风险增加
　　97《刑法》在306条规定了 “ 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”规定的模糊不清简直是令人匪夷所思，何谓“伪造证据”何谓“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，非常难以界定，以至于在实践中，一旦律师的证据和控方的证据形成矛盾，只要证人和律师接触过然后改变证言，控方往往就会怀疑律师涉嫌构成该条犯罪，然后对证人进行翻来覆去的式讯问，只要证人说是律师教他这样说的，律师往往就构成犯罪。在此情况下，97《刑法》颁布实施以来300余名律师纷纷栽倒在这条法律之下，一时间这条法律被誉为“律师大棒”。也动摇了整个刑事诉讼法治的根基。以1997年为例,全国律师协会受理的“伪证罪”“妨害作证罪”的投诉中,42.85%为错案,42.85%为疑案。 实践中,因涉嫌上述罪名被指控的律师,90%以上被无罪释放。 另外一方面，来源于政治方面的影响也造成律师在法庭上的发言受到种种限制，几乎全国各地律师协会都颁布了许多的“大要案辩护纪律”要求律师在对一些敏感案件的辩护的时候其辩护意见必须与当地政府和单位保持口径一致，否则律师非但不说案件辩护成功与否，甚至可能因言获罪。这样一来，律师的执业风险空前的提高，以至于造成很多律师谈刑色变，纷纷对刑事辩护退避三舍。因此，应当在修订刑法的时候取消这一专门针对辩护人和代理人的歧视性规定。
　　三、河南刑事辩护解决律师刑事辩护困境的对策
　　以上种种困境，深深地困扰着律师刑事辩护，面对此，近年来，许多的有识之士纷纷的呼吁司法文明和人性化，为律师刑事辩护松绑，笔者从事刑事辩护多年，更是深有感触。面对如许困境，我认为我们的形式似乎制度应当加大改革步伐，更加多的吸收先进法律文化，使得我们的刑事司法制度更加符合现代人性化和法治化的特征，要做到这一点，笔者认为有以下一些制度应当确立：
　　（一）律师会见嫌疑人
　　应当按照中国加入的《联合国关于律师作用的基本原则》中的规定，律师会见嫌疑人应当是“遭逮捕、拘留或监视的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检察和完全保密的情况下接受律师来访与律师协商，这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围进行”。律师应当可以随时会见嫌疑人，并且应当是在不受任何监视的情况下进行会见。为解决这一问题现阶段应当将“律师会见安排”的权利交由看守所安排，而不是由机关进行安排，以保证能够随时会见的，在这一点上很多地方已经实行阶段的律师会见由公安局法纪科这一常设机构进行安排，而不再由侦察人员进行安排，这样的有益尝试再进一步就是交由看守所这一公安机关（机关）的专门机构来安排也就是一步之遥。实际上，公安部门的同志也承认，律师会见嫌疑人并不会对侦破案件造成负面影响。
　　（二）必须坚持和保证证人出庭制度
　　证人不出庭律师无法质证，也不能够保证机关取证程序的合法。证人不出庭，定罪的证据都是间接证据，这实在是中国诉讼制度的一大奇特之处。当然，证人直接出庭会涉及到证人保护制度的建立是否完善的问题，但是没有证人出庭制度就永远不会试着考虑建立证人保护制度，不建立证人保护制度，证人出庭制度永远不会坚持，这二者是一个恶性循环，二律背反的逻辑问题。不能因为困难就不坚持。
　　（三）为保证机关不出现刑讯逼供，应当建立机关讯问犯罪嫌疑人应当由律师在场的制度。这条制度本是嫌疑人不能自证其罪的补充制度，也是发达国家普遍采取的制度。
　　（四）河南刑事辩护确立律师的执业豁免
　　律师刑事辩护豁免制度的核心是律师刑事辩护豁免权。所谓律师刑事辩护豁免权,是指“律师从事刑事活动,其向委托人提供法律意见或在法庭上陈述、辩护时,发表的言论不受法律追究的权利”。 赋予律师刑事辩护豁免权是世界上绝大多数国家的通例,而我国的相关法律却没有对律师的这一权利作出规定。由于立法上的缺陷,导致在实践中,辩护律师被置于易受伤害的地位,给法律知识和法制观念素质较低的某些司法人员故意非法伤害辩护律师人身权的机会,易被某些心怀叵测的人所利用,故意陷害律师,混淆罪与非罪的界线。人大代表在人大会议期间的发言有豁免权，因为一个国家需要反对的声音这是文明社会的标志之一。律师作为一种特殊的职业他始终在刑事辩护的时候所占的位置与国家机关的立场是对立的，既然中国需要律师制度，就应当给予律师以职业豁免权，律师在法庭上的发言和举证行为应当得到职业豁免，杜绝律师辩护因言获罪。只有这样的律师制度才是人性和符合现代法治理念的律师制度。当然，律师的刑事责任豁免权也应当受到一定限制，只要有完善的法律制度，就能够确保律师正当的人身权利不受不适当的非法侵犯。
　　(五)河南刑事辩护确立证据开示制度
　　证据开示制度,是指控辩双方在开庭审理前,相互向对方展示证据的一种制度。它最早发源于英美对抗制的刑事诉讼模式中，美国在其1946年的《联邦刑事诉讼规则》第16条中首先确立了这一制度；英国则于1996年通过的《刑事诉讼与法》,以法典的形式对证据开示问题作了全面规定。 如今,一些传统上采用大陆职权主义诉讼模式的国家,如意大利、日本等,在诉讼模式由纠问式转向对抗式的过程中,也摈弃了卷宗移送主义,建立了证据开示制度。同时,鉴于控方在收集证据能力上优于辩方,案件证据多由控方所拥有,而辩方掌握的有限证据一般来说控方也都能掌握,故证据开示制度向来被认为是辩方行使防御权的一种保障。笔者认为,通过证据开示,被告人的辩护律师可以了解到控方所掌握的不利于或者有利于被告人的证据。不利的,律师可以有针对性地予以调查核实,做好反驳的准备；则无疑会成为支持辩护的强有力的理由。这在我国辩方收集证据的条件和手段远远不及控方的情况下,作用更为明显。因此,从这个角度来说,证据开示制度是被告人获得公正审判的必不可少的条件。
　　此外，建立有利于犯罪嫌疑人权利的取保候审制度、次讯问犯罪嫌疑人律师在场制度等也有重要价值。总之，完善我国律师刑事辩护权是一项系统工程，需要政法机关刑事诉讼理念的革新、律师职业素质和执业水平的提高、立法机关及时、科学的制度配备为必要条件。当然，我们也应当看到,目前,律师队伍素质参差不齐,少数律师素质不高,职业道德养成不好,一味追逐商业利益而与法官联手舞弊!有违司法公正的现象屡屡发生。尽管有些律师认为贿赂法官是不得已而为之,但这不能作为道德堕落的借口,不能作为谋取私利而开脱自我的理由,更不能作为违法犯罪的托辞。因为,律师完全有自由选择的主观意志在这种情况下,法律法规对律师刑事辩护权的行使进行限制和监督,应当说是确保司法公正的需要；如果对律师辩护权利不进行依法制约和监督,就不可避免出现律师为司法腐败推波助澜的现象。 但是，笔者前面提出的完善我国律师刑事辩护权的建议，几乎是法治文明国家实施了近百年的通例，进入二十一世纪，我们的国家已经在很多的领域内融入了整个世界而且一直提倡与世界接轨，在倡导法治文明的今天以“国情不同”为理由在法制建设方面为自己设立禁区实在是苍白无力。古人云：“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”实在应当是我们国门打开后法治改革应当遵循的一条原则。