东莞外观设计专利侵权判定初探

    论文提要：外观设计专利占我国专利数量的很大比例。在外观设计专利审判实践中，经常会遇到判断是否构成侵权行为的问题，涉及具体案件的处理，法官的“自由裁量”往往起到至关重要的作用。判断是否构成侵犯外观设计专利权，应当首先明确受外观设计专利保护的产品范围，进而区分出受外观设计专利权保护的内容。判断外观设计是否相同或者相近似，不同的人有不同的标准，由此产生判定是否构成外观设计专利侵权的视角问题。如何才构成相同与相近似，笔者总结了一些具体的做法。最后，在外观设计专利侵权的判定中，还应当排除不受外观设计专利保护的内容。

    外观设计专利侵权判定是操作性很强的工作，法官的主观因素不可避免，而且起着很大的作用，本文是想通过法律的规定，为主观上的判断确立一定的参照坐标，使外观设计专利侵权判定有规律可循，有助于外观设计专利司法保护的统一性。

    外观设计是我国专利法保护的对象之一，外观设计专利占我国专利数量的很大比例。随着人们知识产权保护意识的不断增强，一方面外观设计专利的申请量在逐年增加，另一方面外观设计专利侵权案件的数量也呈上升趋势。在外观设计专利实务特别是审判实践中，经常会遇到判断是否构成侵权行为的问题。我国现行的专利法及其实施细则、人民法院颁布的司法解释对外观设计专利保护的规定仅限于原则性的规定，涉及具体案件的处理，法官的“自由裁量”往往起到至关重要的作用。对类似的案件，不同的法院可能会做出完全相反的认定，得出不同的判决结果。这种现象对外观设计专利的保护显然不利，笔者就此对一些法律问题进行探讨，以期摸索出具有共性的结论，供审判实践中操作。

    一、受外观设计专利保护的产品范围

    根据我国专利法第三十一条第二款和第五十六条第二款的规定：某一件外观设计专利只能在一定的产品范围内受保护，专利权人有权禁止他人在与其专利产品相同或者同一类别的产品上使用其外观设计，无权禁止他人在其他类别的产品上使用该外观设计。因此，确定外观设计专利受保护的产品范围，具有显而易见的重大意义，也是外观设计专利侵权诉讼中遇到的个问题。在确定外观设计专利受保护的产品范围的依据上，理论界和审判实践中基本上认同以《国际外观设计分类表》为标准。《国际外观设计分类表》又称洛迦诺协定，于1971年生效。我国虽然尚未签署该协定，但在外观设计专利实务中仍在使用《国际外观设计分类表》。该分类表根据产品的功能划分为31个大类，每一个大类又分为若干个小类，总计218个小类。依照国家知识产权局发布的《专利审查指南》，《国际外观设计分类表》作为外观设计专利申请时的分类依据，对于审查授予外观设计专利以及在外观设计专利权的撤销和无效纠纷的实质审查是十分必要的。人民法院在保护外观设计专利时，确定外观设计专利受保护的产品范围应当与专利行政主管机关审查授权时所依据的产品范围一致，这样对专利权人和社会公众才公平。一项外观设计在被授予专利时，都会有一个分类号，该外观设计专利所能覆盖的产品的保护范围就应仅限于该分类号对应的同一小类的产品。人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时，首先需要确定权利人的外观设计专利所保护的产品属于哪一小类，再审查被控侵权产品属于哪一小类。如果二者属于同一小类，才会涉及下一步的比对；如果二者不属于同一小类，一般情况下，可以判定不构成侵权。

    相同或者相近似的外观设计在相同或者同一类别的产品上使用才有可能导致市场上的消费者的误认和混淆。在审判实践中，人民法院审理的多是在同类产品上使用相同或者近似的外观设计引发的专利侵权纠纷，在截然不同的产品上使用相同或者近似的外观设计对权利人和侵权者都是没有意义的，由此而引发的专利侵权纠纷往往是没有的。考虑到我国的普通消费者对产品分类的认识以及我国实行的商品分类的某些惯常做法，某些产品容易发生混淆，无法准确划分类别。如一件手工编制的藤器，它既可以是工艺品，同时也可以是一件盛放东西的生活用品。如果依照《国际外观设计分类表》的分类确定其受保护的产品范围的话，其范围可能过窄，为他人仿冒外观设计提供了可乘之机。对此问题，有学者提出，在使用《国际外观设计分类表》作为确定外观设计专利保护范围的大前提下，应当注意被控侵权产品和外观设计专利产品在市场上实际是否会混淆，应当考虑被控侵权产品是否会实际影响到外观设计专利产品的市场份额。[1]对此，笔者认为大可不必如此复杂。任何一种分类方法均是按照一定的客观标准或者主观标准设计的，而这些标准有时又不可能面面俱到，难免有顾此失彼的情况，只是程度不同而已。《国际外观设计分类表》也是如此，不应苛求它能够囊括所有的情形、区分所有的情况。在运用《国际外观设计分类表》确定受保护产品范围时，应当多注重其方便性和可操作性，毕竟按照《国际外观设计分类表》发生混淆的情形不多。如果被控侵权产品与专利产品不属于同一类别，二者的功能、市场定位均有差异，其市场份额也不会因对方而受到影响。即使发生了上述所举的藤器这样的极端例子，笔者认为，权利人完全可以通过在两个以上不同小类的产品上分别申请外观设计专利的方式获得充分的保护，这样，既地保护了外观设计专利权利人的利益，又可以避免因确定标准不客观、不统一而难于确定外观设计专利产品保护范围，进而影响法律适用的稳定性。

    二、受外观设计专利权保护的内容

    专利法实施细则第二条第三款规定：专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。按照一般理解，形状是指图片或者照片中的立体或平面产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓；图案是指图片或者照片中的由线条、图形、文字的排列或组合而形成的图形；色彩是指图片或者照片中的用于产品上的颜色或者颜色的组合。[2]由此可见，与发明和实用新型专利权所保护的技术构思或者技术方案不同，外观设计专利权所保护的是产品的富于美感的外观。但不是任何一种外观都是受外观设计专利权保护的内容，只有具备了一定条件的外观才能受专利权的保护。专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”专利法第五十六条第二款规定：“外观设计</S